D e m o k r a s i
v e Y a r g ı *

Cengiz İLHAN

Sorunu bu başlık altında ele almak bilmem ne kadar doğru? Şüphesiz , sorunun,yargı ve siyasal iktidar ilişkilerini kapsamakla birlikte,sırasında, bunu da aşarak giderek bir ülke yönetimi tartışmasına uzanma potansiyeli de vardır. Anayasa Mahkemeleri,Anayasa Konseyleri,Anayasayı Koruma Kurulları ve benzeri isimler altında,ne kadar salt hukuku öne çıkarsalar da bulundukları ülkenin siyasi ve toplumsal yapılanmasını korumaya,-bir bakıma rejim de denilebilir, yönelik ve bununla görevli mahkemeler giderek yaygınlaşmaktadır. Bu, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi ile, Avrupa ülkeleri ile sınırlı da olsa,uluslar arası bir anlam ve içerik de kazanmış,ülkelerin, var sayılan üst haklar temel alınarak, siyasi yönden olduğu kadar yargı işlemleri yönünden de denetimi,yargılanması da denilebilir,olağan yargı işlemleri olarak yaşama geçirilme çalışmaları yoğunluk kazanmıştır. Kısaca,ideolojik yargı,günümüz dünyasının bir gerçeğidir,batı ülkeleri de buna dahildir, hatta bunun öncüsüdür .

Şüphesiz, Anayasa Mahkemesi,”yargının bir parçası değildir. İtalyan Anayasa’sında, Anayasa Mahkemesi ,Anayasayı gözeten kurumlardan birisi olarak düzenlenmiştir. Ancak,yargısal birim değildir. Anayasa Mahkemesi bir mahkemedir, ancak yargının bir parçası değildir.” Zira, aynen Türkiye’de olduğu gibi “ Anayasa mahkemesi bir davanın esasına karar vermekle değil kanunların Anayasaya uygunluğunu denetlemekle görevlidir”①(Pasquino) Kısaca, adı “Mahkeme” de olsa,teknik olarak, Anayasa Mahkemeleri,İnsan Hakları Mahkemesi,ne kadar mahkemedir !?

Üstelik; takdir hakkı çok geniş tutulmuş,yargı mercilerini çağdaş hukuki bir yargı mercii olarak kabul etmek de o kadar kolay değildir. Kamu hukukunda,terimler, kavramlar ve ilkeler Özel Hukukta,Ceza Hukukun da olduğu kadar, objektif ve net bir şekilde tanımlanmış, içeriklerinin çerçevesi belirli bir şekilde çizilmemiştir. Örneğin, yasanın Anayasaya uygunluğunun değerlendirilmesinde hukuki denetim ile “Yerinde’lik” (siyasi veya idari) denetimi arasındaki, hiç de net olmayan çizgi daha çok değerlendirmeyi yapan yargıçların düşünce ve takdirlerine göre,her olay için farklı olarak , çizilebilmektedir. Bunun ölçütünü de yargı kendisi koymakta ve yargılamayı kendi koyduğu ölçütlere göre yapmaktadır. Sonuçta sırasında tamamen yasama organının işlevi içersinde olması gereken ekonomik yasalar bile Anayasa’ya aykırı ya da uygun görülebilmektedir

“Anayasa Mahkemelerinin temel haklar ve siyasal haklar konusunda aktivist bir tutum izlemeleri,demokrasinin güçlendirilmesi bakımından olumlu olmakla birlikte ,ayni şeyi temel ekonomik tercihleri ilgilendiren konularda söylemek mümkün değildir. Nitekim Batı Ülkelerindeki Anayasa mahkemeleri,genellikle,temel haklar ve siyasal haklar konularında çok daha sıkı ve yüksek standartlar uyguladıkları halde ,sosyal ve ekonomik konularda yasama organına daha geniş bir takdir yetkisi tanımaktadırlar.
Bu da eşyanın tabiatına uygundur;çünkü ideolojik bakımdan mümkün olduğunca nötr bir belge olması gereken Anayasa’nın bütün siyasi partilere ayni sosyal ve ekonomik tercihleri empoze etmiş olması düşünülemez. Aksi halde çok partili siyasi hayatın ve partiler arası yarışmanın anlamı kalmaz.”② (Özbudun. )

Yakın örnek Sosyal Güvenlik kurumlarının birleştirilmesiyle ilgili yasadır. Şüphesiz yargıçlarımız değerlendirmelerini tarafsız olarak yapmışlardır ,ne var ki,bu konuda Anayasa tarafsız değildir;çalışan yurttaşlarımızı devlet memuru olanlar olmayanlar diye iki ayırmış, devlet memuru olanlara çeşitli ayrıcalıklar tanınmış, bir bakıma devlet ile memurunu özdeşleştirmiştir. Bu bir siyasi tercih,bir rejim tercihidir. Böyle bir siyasi tercihi hukukileştiren kararda sonuçta ,elbette,siyasi bir karardır. Eşitlik Anayasa hukukunun evrensel ve temel ilkesidir (10.mad),bu “sosyal devlet”te daha gelişmiş,kişilerin ”eşit işlem görme hakkına” dönüşmüştür. Anayasa Mahkememiz,bu iki genel ve evrensel hukuk kuralını devlet memurlarının “farklı konumu” gibi hukuki olmaktan çok siyasi bir gerekçe ile uygulanmaz bulmuş , 1982 Anayasası’nın siyasi bir tercih olarak devlet memurlarına tanıdığı ayrım ve ayrıcalıklara öncelik tanımıştır. Siyasi tercihe,hukuki ilkelere göre öncelik tanıyan bir karar ne kadar hukuku uygundur.

“(…) Yüz yıldan daha uzun bir süre önce Amerikalı hiciv yazarı Peter Finley Dunne, “Mr.Dolley” adında bir barmen filozof- karakteri yaratmıştı. Bu karakterin önemli görüşlerinden birisi de,bir demokrasi de mahkemelerin oynadığı role ilişkindi. Mr. Dolley, yargısal denetimin demokratik olmayan yapısından rahatsız olanlara “yüksek mahkeme için” endişelenmemelerini söylüyor ve “seçim sonuçlarına bakın” diyordu. (Dunne 1901)

1901 yılında bir hayali barmen’in anladığı şeyi bu gün halâ siyasetin yargılaşmasını göğe çıkaran ya da yeren pek çok hukuk ve siyaset kuramcısı yakalayamamaktadır. Basit gerçek, mahkemelerin herhangi bir demokrasideki rollerinin,geniş siyasal yapı ve gelişmelere her zaman bağlı olmasıdır. Bu açıdan bakıldığında,genel olarak mahkemelerin demokrasilerdeki rolleriyle ilgili ilginç bir şey söylemek neredeyse imkansızdır. Yargısal yol hem normatif hem de betimleyici yönden farklı ülkelerdeki değişik siyasal dönemlerde veya koşullarda farklılıklar gösterecektir.”③( Clayton )

Amerikalı Hukukçu galiba haklı: Gerçekten; “Yargısal yol hem normatif hem de betimleyici yönden farklı ülkelerdeki değişik siyasal dönemlerde veya koşullarda farklılıklar göster-mektedir.” Ve Troper haklıdır;”Demokratik devlet,zorba (despotik) devletten daha fazla hukuk devleti değildir”④

* * *

Yargı mı siyasallaştırılıyor yoksa siyaset mi yargılaştırılıyor? Birincisi ülkemizden sıkça üzerinde durulan bir konudur, o kadar ki ,Anayasa Mahkemesi üyelerinin belli bir bölümünün,1961 Anayasasında olduğu gibi, T.B.M.M tarafından seçilmesi önerisi bile,bu açıdan ele alınıp değerlendirmiştir. İkincisi,kanımca sorunun özü budur; Sayın Prof. Dr Özbudun tarafından bütün yönleri ile net bir şekilde ortaya konulmuş,tartışılmıştır.

“ 20.yy. sonları anayasacılık hareketlerin en belirgin özelliği ,Anayasa yargısının şimdiye kadar emsali görülmemiş şekilde yaygınlaşmış olmasıdır.(…) Bu gelişmenin,yasama organı aleyhine ve yargı organı lehine önemli ölçüde bir iktidar transferi içerdiğinde kuşku yoktur. O kadar ki , Ran Hirschl,bu yeni anayasacılık eğilimini “yargı iktidarı” (juristocracy) olarak adlandırmaktadır. Ayni yazara göre,”halen yeni anayasacılık dünyasında er geç bir yargısal ihtilâf haline gelmeyen hemen hiçbir ahlâki ve siyasal ihtilaf yoktur. İddia edilebilir ki,yargı iktidarı yönündeki küresel eğilim ,20.yy sonlarında ve 21.yy başlarındaki devlet yönetim sistemlerinin en önemli gelişmelerinden birisidir.” “(…) yargı iktidarı yönündeki bu eğilimin ,demokratik teori ve pratik açısından sonuçları nelerdir?” “(…)Seçilmiş olmayan ve halka hesap verir konumda bulunmayan Anayasa yargıçlarının geniş devlet yetkilerini kullanmaları ,demokratik meşruluk ilkesi açısından nasıl açıklanabilir? (…) Bu gibi sorunlar,son on yılda dünya siyaset bilimi ve mukayeseli anayasa hukuku literatüründe geniş yer bulmuş olmakla birlikte, Türkiye’de akademik düzeyde nadiren tartışıldığı görülmektedir.”⑤ (Özbudun)

Türkiye Barolar Birliği,yerinde bir saptamayla çağımızın,özellikle ülkemizin bu önemli konusunu akademik tartışmaya açmıştır. “Demokrasi ve Yargı” * genel başlığı altında, Ocak/2005 tarihinde gerçekleştirilen “Sempozyum” da,sorun,çeşitli ülkeler hukukçuları tarafından bir çok yönden önemine uygun bir ciddiyetle ve en üst seviyede tartışılmış, değerlendirilmiş, tebliğler ve tartışmalar Dr. Ozan Ergül’ün editörlüğünde, T. Baralor Birliği tarafından kitap halinde yayınlanmıştır.

Bilgili,titiz ve nitelikli bir çalışma, öğretici olduğu kadar,araştırmaya,tartışmaya yönlendirici, değerli,güzel ve etkili bir kitap

cengiz927@gmail.com


-------
(*) “Demokrasi ve Yargı”. Editör : Dr.Ozan Ergül. T.Barolor Birliği Yayınları. 2005
(1) Prof. Dr. Pasquale Pasquino. a.g.e. s.156
(2) Prof. Dr. Ergun Özbudun. a.g.e. s. 351
(3) Prof.Dr. Cornelle Clayton .a.g.e . s.160
(4) Prof.Dr. Michel Kroper. a.g.e. s.17
(5) Prof. Dr. Ergun Özbudun. a.g.e. s. 337